부동산 가계약후 취소할 경우의 법적 효력

가계약에 대한 것은 민법상 따로 규정된 것이 없습니다. 그러나, 부동산 매매계약에서의 첫 단추로서, 실무에서는 주로 매물을 선점하기 위하여 쓰이고 있지요.즉, 먼저 가계약금을 걸고, 다음날 갑, 을 당사자와 부동산 사무소에서 계약하는 것이 일반적이죠.그래서, 제가 가계약에 대한 여러 자료를 찾다가 과거 판례가 있어서 알려 드립니다. 특히, 계약에 관한 부분은 알고 가시는 것이 앞으로의 부동산 재테크에 도움이 될 것 같아서 내용과 함께 판례를 간단히 소개해 드리겠습니다.

가계약서 작성 모습

□ '가계약' 사건의 예시

갑과 을이 아파트의 매매계약서를 체결(10억원) 하기전에, 갑이 부동산중개사의 권유에 따라 정식계약서를 체결하기전에 원계약금 1억원에 해당하지만, 가계약금으로 1천만원을 먼저 지급하였습니다. 이 경우에 갑이 변심하여 계약을 해제할 경우 1천만원을 포기하면 될까요 아니면 9천만원을 더 을에게 지급하여야 할까요?

가계약이 언급된 대법원 판례를 구체적으로 살펴보면,
가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 그 이후에 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도, 위 가계약서 작성 당시 매매계약의 중요 사항인 매매 목적물과 매매 대금 등이 특정이 되고, 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었다면 그 부동산의 매매계약이 성립된 것이라고 판결함으로써, 가계약을 일반적 매매계약, 즉 본계약으로 해석될 수 있는 조건을 제시한 바 있습니다.(선고 2014다232378)□ 가계약 관련 판례 : 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결

【판시사항】

매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례

【판결요지】

매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례

(1) ‘계약금 일부만 지급된 경우 그 지급받은 금원의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있다’는 상고이유 주장에 대하여

1) 피고는, 원고가 계약금을 전부 지급하기 전까지는 이 사건 매매계약의 구속력이 약하므로 피고는 계약금 일부로서 지급받은 1,000만 원의 배액을 상환하면 얼마든지 이 사건 매매계약을 해제할 수 있는데도, 이와 달리 판단한 원심판결에는 계약금 일부만 지급된 경우에 계약의 해제에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 주장한다.

2) 그러나 앞서 본 바와 같이 원고가 계약금 1억 1,000만 원을 전부 지급하였다고 봄이 타당하므로 피고는 위 계약금의 배액을 상환해야 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다. 이와 다른 전제에 선 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.

3) 설령 원고가 계약금 1억 1,000만 원 중 일부인 1,000만 원만을 지급한 것이라고 하더라도, 다음의 이유로 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.
가) 매매계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 해제를 할 수 있기는 하나, 당사자가 계약금 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 참조).
나) 피고의 주장과 같이 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도, 그 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하다. ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문이다.따라서 피고가 계약금 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 이 사건 매매계약을 해제할 수 없다. 이 점에서도 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.
4) 결국 어느 모로 보나 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

(2) ‘손해배상액의 예정에 관한 이 사건 매매계약 제6조를 적용할 수 없다’는 상고이유 주장에 대하여

1) 원심은 제1심판결을 인용하여, 계약금계약의 성립을 인정할 수 없으므로 손해배상액의 예정에 관한 이 사건 매매계약 제6조를 적용할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 매매계약 제6조는 채무불이행에 따른 손해배상액을 계약금인 1억 1,000만 원으로 정한 손해배상액의 예정이라고 전제한 다음, 매매계약에서 계약금계약은 통상적으로 매매계약의 일방당사자 가 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 그 매매계약을 임의로 해제할 수 있도록 하는 해제권유보약정에 해당하는 반면, 손해배상액의 예정은 계약의 일방당사자가 그 채무를 불이행할 경우를 대비하여 손해의 발생 사실과 손해액에 대한 증명의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하고자 손해배상액을 미리 약정하는 것을 의미하므로 계약금계약과 손해배상액의 예정은 그 법률적 성격이 다르고, 따라서 계약당사자가 손해배상액을 계약금 상당액으로 예정한 경우에 계약금계약이 불성립하였다고 하여 당연히 손해배상액의 예정까지 불성립하는 것은 아니라고 판단하였다.2) 관련 법리와 기록에 의하여 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 계약금계약과 손해배상액의 예정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

【참조조문】

민법 제565조(해약금) ①매매의 당사자일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.

그러나, 우리가 통상적으로 생각하는 가계약을 보다 구체적으로 설명한 하급심 판례에서는가계약을 “빠른 시일 내에 본계약의 체결 여부를 결정하기로 하고, 본계약 체결 이전에 가계약금을 수수함으로써 본계약 체결할 의무를 어느 정도 부담한다는 정도의 인식을 공유하는 정도에 그친다”고 정의하고 있습니다. 아울러 이러한 가계약은 매수인에게 다른 사람들에 대하여 우선하여 본계약을 체결할 수 있는 우선적 선택권을 부여하는 것이며, 매수인은 일방적인 매매계약 체결요구권을 가지는 대신 매수인이 매매계약의 체결을 포기하는 경우 가계약금의 반환 역시 포기하면 된다고 본 판례도 있습니다.

즉, 매매당사자간 계약의 중요사항까지 합의가 있었다고 할지라도, 위 하급심 판례와 같이 단순히 본계약 체결 이전 가계약금을 지급함으로써 매수인으로 하여금 다른 사람에 우선하여 본계약을 체결할 수 있는 권리를 부여한 정도의 가계약이라면, 매수인은 가계약금만 포기하면 본계약에서 해소될 수 있게 된다는 의미입니다.

따라서, 위의 첫번째 사례가 될지, 두번째 사례가 될지는 당사자간 가계약서를 작성할 때 약간의 디테일한 차이점에서 좌우가 될 수 있으므로 가계약서 작성시 본인이 유리하게 증거를 남기시는게 가장 좋은 방법이 아닐까 생각합니다.가계약서 문구에 직접 넣어 두는 방법이나, 카카오톡 메시지에 본계약과 같은 효력이 나타나도록 명시하는 것입니다. 가령, 우리가 부동산 사무소에서 당사자 간에 가계약금을 주고받을 때 가계약금은 돌려주는 것을 명시적으로 합의 하는 방법입니다. 예를 들어 ‘○○일 이내에 본 계약이 체결 되지 않을 경우에는 가계약금을 즉시 반환한다’라고 하거나, ‘○○일 이내에 본 계약이 체결되지 않고, 계약 해지를 원할 경우 가계약금은 반환하지 않는다’라고 명시하면 되는 것입니다. 또한, 앞에서 말씀드렸듯이 굳이 계약서에 쓰지 않아도, 문자나 카카오톡 메시지 등으로 상호간 남겨 두면 되는 것입니다. 가계약이라는 말 때문에 별다르게 생각하지 않다가는 가계약금의 10배를 배상하여야 할 경우도 생기기 때문에 항상 거래시에는 조심 또 조심하여야 합니다.